Open Access et TDM

Redonner le droit d'auteur aux chercheurs par la Loi sur le Droit d'Auteur (LDA) et le Code des Obligations Suisse (COS)!

[Publication 24.11.2016 | Mises à jour 13.04.2017, 23.01.2017]

La loi permettrait aux chercheurs de ne plus transférer exlusivement le droit d'auteur à l'éditeur (photo CC0)

L'Open Access (OA) ne se heurte pas au droit d'auteur parce-que les publications scientifiques sont protégées par celui-ci, mais plutôt en raison de l'exercice de ce droit, dont les éditeurs sont les cessionaires exclusifs. Le droit d'auteur permet de s'approprier une oeuvre et donc d'en interdire l'exploitation par les tiers, mais il pourrait aussi permettre d'organiser le partage d'une publication scientifique si tel était le souhait du titulaire du droit. 

L'enjeu est de donner des moyens au chercheur-auteur scientifique de décider de publier en open access ou non, et de permettre ou non la réutilisation de son article scientifique. Autrement dit, un dispositif législatif devrait donner aux chercheurs-auteurs le moyen d'exercer réeellement leur liberté, en leur offrant la possibilité de choisir les modes de diffusion et de réutilisation de leurs publications. 

L'autre enjeu est de pouvoir extraire, analyser, et interpréter des informations contenues dans les articles scientifiques publiés; depuis longtemps, il est possible de le faire avec un papier et un crayon, mais à l'ère numérique, l'emploi de machines pour l'analyse automatisée des textes pourrait être une opportunité de recherche nouvelle, que la cession exclusive du droit d'auteur à l'éditeur entrave, et que la pratique de l'OA ne suffit pas à résoudre. L'essai propose d'explorer l'introduction d'un droit à la publication secondaire et à l'introduction d'une exception au droit d'auteur à des fins de Text Data Mining (TDM).

Introduction

Depuis janvier 2015, je travaille pour une association et ne suis plus employée par une institution universitaire. Je suis donc une simple citoyenne, et ai accès uniquement aux document publiés. Depuis mars 2016, date de fin de consultation de la révision de la Loi sur le Droit d'Auteur (LDA), j'ai espéré pouvoir accéder aux différentes positions des hautes écoles sur les questions des publications sicentifiques, plus particulièrement sur l'introduction du droit de publication secondaire et de facililation du Text Data Mining (TDM), afin de me construire une opinion. La consultation a débouché sur plus de 1200 prises de position, dont 400 par les bibliothèques et archives: le projet de révision a été attaqué de toutes parts. La seule position publiée en rapport avec la publication scientifique est celle de swissuniversities sur son site, Prise de position de swissuniversities sur la révision de la loi sur le droit d’auteur et le droit voisin, qui a servi de point de départ à mes réflexions. Elles ont été complétées par la lecture du livre Open Access et droit d'auteur de Catherine Bernaud 2016. Cette source a largement inspiré le texte qui suit et le résumé en gras en début de billet est une compilation de certaines phrases modifiées de l'introduction de l'ouvrage de Mme Catherine Bernaud*.

[ajout 23.01.2017: toutes les positions ont été publiées sur le site de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle le 02.12.2016, Résultats de la procédure de consultation relative à loi sur le droit d'auteur]

[ajout 13.04.2017 "Le droit de deuxième publication doit être facilité par des règles simples prévoyant des périodes d’embargo courtes (conformes aux délais observés en Europe et aux USA : de 6 à 12 mois max.). Après échéance d’une période d’embargo, c’est la version finale de l’éditeur qui doit pouvoir si possible être diffusée. Par contre, aucun embargo ne doit être exigé pour les postprints (manuscrits acceptés). La mention obligatoire de déclarations telles que « Ce texte est soumis aux dispositions de… » doit en outre être abolie" in L’open access dans les bibliothèques des hautes écoles suisses– Concrétisation de la position de la CBU publié le 26.12.2016]

Il ne me semble pas vain de partager quelques réflexions sur le droit de publication secondaire et le TDM, parce-ce que:

• Le projet de révision de la LDA est repoussé de 30 mois, et un nouveau groupe de travail AGUR12 II a été constitué en août 2016, et il ne comprend hélas aucun représentant de la recherche.
• Il est encore temps d'inclure des modifications du Code des Obligations Suisse (COS inchangé depuis 100 ans!), dans le cadre du projet CO 2020... financé par le Fond National Suisse (FNS)! [ajout 30.12.2016]
• Durant l'hiver 2017, swissuniversities adoptera une stratégie nationale pour l'OA, et un dispositif législatif nouveau en faveur des chercheurs et de la recherche pourraient en faciliter la réalisation. Le retard de 30 mois serait finalement un avantage pour articuler la décision stratégique de swissuniversities avec les groupes de travail sur la révision de la LDA et le COS.

Toutes corrections, précisions, questionnements sont bienvenus, puisque je ne suis pas juriste, et que mes connaissances sont limitées!

* Les pages citées dans le texte renvoient au livre de Catherine Bernaud 2016 Open Access et droit d'auteur , Larcier éditeur, ISBN 2804484807

Glossaire

Le droit d'auteur comprend un droit « patrimonial » et un droit « moral ». Le droit moral est attaché à la personne de l’auteur : il est perpétuel et inaliénable. Il reconnaît la paternité et l'intégrité de l'œuvre. Le droit patrimonial régit les modalités d’exploitation de l’œuvre et intervient dans les interactions entre les auteurs et les responsables d'un diffuseur de l'oeuvre, comme un éditeur, ou une institution universitaire dans le cas d'un article scientifique.

• Il ne sera question dans cette prise de position que d'une discussion sur la partie droit patrimonial, désigné cependant dans le texte par droit d'auteur, par analogie avec le mot anglais copyright. 
• Le mot éditeur employé dans le texte correspond en anglais au mot publisher, et n'est pas utilisé dans le sens de comité éditorial. 
• Le mot version publiée entend publication acceptée par un comité de revue (ou reviewing) et publiée une première fois par un éditeur. Les version précédant la 1ère publication sont qualifiées de version pre-referee, c'est à dire avant révision par un comité de revue, et de version post-referee après révision et acceptation d'un comité de lecture, même si la mise en page finale a été effectuée avant la révision et l'acceptation de l'article 

Les problèmes

Un chercheur-auteur scientifique devrait avoir le droit d’autoriser la mise à disposition au public de la contribution scientifique à comité de lecture qu’il a écrite, si sa recherche a été financée par un(des) fond(s) publics, même en partie. Actuellement, les chercheurs-auteurs sont perdus dans les pratiques disparates des maisons d’édition et des contrats d’édition complexes en matière de droit d’auteur, pour savoir si, et dans quelles conditions concrètes de chacun des journaux d'un éditeur, ceux-ci leur reconnaissent un droit d’exploitation secondaire des versions pre-referee et post-referee. Devoir s’en informer ou interroger l’éditeur est une perte de temps importante. Cette situation découle du fait que les éditeurs sont cessionaires à titre exclusif des droits d'auteur sur les articles publiés. L'introduction d'un droit à la publication secondaire doit être envisagé, afin de leur simplifier la vie!

Afin d'assurer pleinement au chercheur-auteur le droit d'exercice de la publication secondaire, il faudrait que les hautes écoles de swissuniversities adoptent un texte clair, explicitant qu'il est le détenteur exclusif du droit d'auteur d'un article scientifique de la forme publiée, et de ses versions précédentes. Pour le moment, le chercheur ne sait pas vraiment qui de son institution et/ou lui, détient le droit d'auteur. Une archive institutionnelle, véritable outil de mise en oeuvre de l'OA demandé par l'agence de financement Fond National Suisse (FNS) par exemple, ne sait pas si légalement l'archivage à long terme est possible, car il nécessite la copie de l'article scientifique publié secondairement, avec des changements de formats informatique successifs.

Le Text Data Mining (TDM) est aussi entravé: les éditeurs étant cessionaires à titre exclusif des droits d'auteur sur les articles publiés, ils doivent consentir, au cas par cas, aux opérations TDM dès qu'elles impliquent de reproduire les articles fouillés. Les éditeurs interdisant cette pratique, il faut solliciter des autorisations. Un chercheur a mis 2 ans à les obtenir, les demandes étant par ailleurs souvent ignorées (p.117)! Le format PDF est une entrave au TDM, dès lors il doit être converti, et donc copié en format XML pour permettre la fouille de texte, des analyses, des nouveaux résultats, et des interprétations ultérieures. Mais en fait, le TDM n'exploite pas la mise en page originale des articles, mais leur contenus sous forme d'information, qui ne sont pas protégés par le droit d'auteur. De plus, la reproduction transitoire ne peut être qualifiée de reproduction du formattage original. Malgré ces 2 arguments, ils ont été jusqu'à présent insuffisants pour permettre la pratique gratuite d'un TDM sans entrave par les chercheurs localisés en Suisse (ou en Europe). L'introduction d'une exception au droit d'auteur devrait dès lors être sérieusement envisagée.

Droit de publication secondaire en Allemagne

Le droit allemand a déjà introduit un droit de réutilisation appelé droit d'exploitation secondaire de la publication scientifique "Zweiverwertungsrecht" depuis 2014, dans son droit d'auteur. Les chercheurs disposent ainsi de la possibilité (mais pas de l'obligation) de rendre publiquement accessible leurs contributions dans la version acceptée du manuscrit après un délai de 12 mois suivant la 1ère publication. Ce dispositif s'applique lorsque cette contribution scientifique est née d'une activité de recherche financée au moins pour moitié par des ressources publiques et publiée dans une collection périodique paraissant au moins deux fois par an" (p. 100-103).

Ce dispositif courageux est intéressant, mais les objections suivantes peuvent être énoncées:

• Cette loi n'abroge pas la cession exclusive et gratuite du droit d'auteur d'un chercheur-auteur à l'éditeur par contrat, alors qu'elle constitue la principale entrave au choix d'un chercheur de pouvoir réaliser l'OA s'il le désire.
• Tout article scientifique soumis à un comité de lecture et issu d'une recherche financée par le citoyen, même en partie, devrait faire l'objet d'un droit de publication secondaire, quelque soit la fréquence de "parution" du journal. En effet, aujourd'hui, à l'ère numérique, la notion de périodicité de parution n'a plus de sens.
• Ce dispositif ne règle pas la question du détenteur du droit d'auteur des versions publiée, pre-referee, et post-referee.
• Ce dispositif ne résoud pas la situation suivante: The Lancet (Elsevier), met en forme le manuscrit avant son transfert au comité de revue. La réalisation sans entrave du Green-OA par la publication secondaire d'une version post-referee est dans ce cas impossible, et nul ne sait si Elsevier et/ou d'autres éditeurs vont étendre cette pratique à l'avenir. 
• Le modèle auteur-payeur dit Gold-OA, n'a pas fait disparaître la cession exclusive du droit d'auteur à l'éditeur. "Dans le DOAJ, on trouve seulement 20% de journaux utilisant des licences Creative Commons (CC). Dans ces 20%, différentes situations contractuelles Gold-OA existent: un contrat passé entre un auteur et PlosOne précise que l'auteur conserve totalement son "copyright" mais accepte que l'oeuvre soit téléchargée, imprimée, redistribuée. Le journal PlosOne ne prévoit aucune cession de droit d'auteur: le contrat stipule que l'article est diffusé sous licence CC-BY. Ainsi, le journal n'a pas plus de droit sur l'article que son auteur. Chez BiomedCentral (Springer-NPG), un auteur cède non exclusivement son droit d'auteur, il cède seulement au journal une "licence de publication", dont la licence finale est CC-BY. Pour les 80% des journaux Gold-OA restants, bien qu'en OA, les articles sont sous copyright après une cession exclusive du droit d'auteur à l'éditeur tout à fait "classique". Dans ce cas, seul l'auto-archivage du manuscrit post-referee et/ou pre-referee est possible dans des archives institutionelles ou thématiques, pour autant que l'éditeur l'y autorise" (adaptation de phrases des p.58 et 59). 
• L'inscription d'un droit de publication secondaire dans le droit d'auteur ne semble pas suffisant à assurer son application avec des éditeurs basés à l'étranger. Dans le cas de signature d'un contrat entre un chercheur-auteur en Allemagne avec un éditeur basé à l'étranger, c'est le droit privé international qui s'applique, et le droit de publication secondaire dans la loi allemande ne prévaut pas forcément sur celui du pays de l'éditeur qui n'en aurait pas. La portée du droit à la publication secondaire est donc limitée. 

Proposition d'introduction de droit de publication secondaire en Suisse

La loi suisse devrait permettre:

• L'abolition de la cession exclusive du droit d'auteur d'un chercheur-auteur à un éditeur d'un article scientifque, issu d'une recherche même en partie financée par l'argent public, et à comité de lecture.
• Le chercheur devrait conserver son droit d'auteur sur les version publiée, pre-referee, et post-referee d'un article scientifique. En effet, si un éditeur sélectionne, recrute, et organise les pairs pour la révision (reviewing), ce sont bien les salaires des chercheurs financés par l'argent public qui rendent possible le long et méticuleux travail de révision, comprenant des vérifications, validations, corrections pour l'amélioration du contenu de l'article. 

Voici une proposition de but législatif à adapter dans La Loi sur le Droit d'Auteur (LDA) et le Code des Obligations Suisse (COS):

"L'auteur d'un article scientifique conserve son droit d'auteur exclusif sur les versions publiée, le pre-referee et post-referee d'un article scientifique issu de la recherche financée par des ressources publiques suisses. La cession exclusive du droit d'auteur à un éditeur par contrat est interdite. Le chercheur accorde au mieux une licence non exclusive d'exploitation de son article à un éditeur, ou d'un commun accord avec l'éditeur, ne prévoit aucune cession. Les chercheurs-auteurs scientifiques disposent ainsi d'un droit de publication secondaire. Ils ont la possibilité de rendre publiquement accessible dans une archive institutionnelle ou thématique, la version d'un article accepté après un délai de 12 mois maximum suivant la 1ère publication. Ce dispositif s'applique lorsque cette contribution scientifique est née d'une activité de recherche financée, même en partie, par des ressources publiques suisses et publiée dans un journal à comité de lecture"

Dans la LDA

• Il faudrait inscrire la conservation du droit d'auteur exclusif au chercheur-auteur sur les versions publiée, pre-referee, et post-refee d'un article scientifique, et son droit à la publication secondaire

Dans le COS

• Dans les faits, la cession exclusive actuelle se fait par une licence de contrat, qui est régie par le COS. Les contrats de licence permettent l'exploitation d'inventions et d'idées créatrices de tous genres. A l'origine, le contrat de licence est celui par lequel l'inventeur met son idée à la disposition de l'industriel afin d'en assurer l'exploitation, selon une répartition adéquate des risques et des profits entre inventeur et utilisateur. En droit privé international, le principe de la loi d'autonomie autorise les parties au contrat international à désigner la loi applicable au contrat. Mais si un article scientifique est issu d'une recherche d'un financement public suisse, qu'elle est réalisée en Suisse ou en partie, et que le droit est exclusivement détenu par le chercheur-auteur, on peut considérer que c'est l'article 122 de "l'application des contrats en matière de propriété intellectuelle de la Loi fédérale sur le Droit International Privé (LDIP)" qui s'appliquerait, c'est à dire la loi suisse (le lieu de la réalisation de la recherche se rattacherait au contrat de licence).

Les articles 381, 382 et 393 du COS devraient être modifiés pour introduire des dispositions spécifiques aux articles scientifiques à comité de revue :

• Introduction d’une licence simple (contrat) qui confère à l’éditeur le droit d'exploiter, mais laisse au chercheur la faculté d'accorder d'autres licences au bout de 12 mois, comme une licence de dépôt nécessaire à l’archivage ouvert par une institution ou une archive thématique, stipulant que le chercheur-auteur conserve son droit d'auteur exclusif. 
• Renvoi clair à la disposition de l'article 122 la LDIP " Les contrats portant sur la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l'Etat dans lequel celui qui transfert ou concède le droit de propriété intellectuelle a sa résidence habituelle".

Avantages de ce dispositif

• L'accès gratuit ou payant aux publications, exclusivement chez un éditeur, est dangereux. Un auto-archivage multiple dans des archives institutionnelles ou thématiques diminue les risques de perte d'accès et de mémoire de la recherche financée par les citoyens suisses. L'auto-archivage permettrait une meilleure visibilité de la recherche, et le développement de nouveaux outils indépendamment des éditeurs, évitant à la recherche suisse une situation captive. 
• Le chercheur-auteur ne perdrait pas le droit d'auteur de sa publication, grâce à une disposition légale. Aujourd'hui, il lui est impossible de négocier ou refuser une cession exclusive de son droit d'auteur à un éditeur qui l'exigerait dans un contrat, surtout pour les journaux "prestigieux". 
• L'auteur de la publication secondaire d'un article scientifique pourrait choisir quelle licence employer, copyright ou licences CC sur les versions pre-referee et post-referee. Cela lui laisserait la liberté de se déterminer sur la réutilisation possible ou non de ces versions formattées et mises en pages par ses soins.
• La loi serait compatible avec des règlements d'agences de financement de la recherche et/ou des universités qui comprennent un OA obligatoire (Green, Gold, Platine), comme le FNS. Une agence de financement pourrait réduire la période d'embargo à 6 mois, si elle juge que l'accès public aux résultats de la recherche exige la plus grande immédiateté possible. 
• La loi serait compatible avec une licence de cession non exclusive du droit d'auteur à l'institution en charge de la gestion du service de dépôt des publications (licence de dépôt). Elle lui permettrait de pérenniser la conservation de la publication digitale en autorisant à l'archive à réaliser des copies dans différents formats des versions post-referee ou version de l'éditeur en cas de licence CC.
• Un chercheur conserverait son droit d'auteur même dans le cas de "dépôt" de pre-referee, post-referee, ou version d'éditeur sous licence CC sur des réseaux sociaux scientifiques commerciaux en plein essor, tels que Research Gate et Academia, et dont les contours du droit d'auteur restent flous. 
• Lorsqu'un client demande à une agence web de construire un site internet pour organiser ses contenus, la plupart du temps, il n'y a aucune cession de droit d'auteur à l'entreprise sur l'organisation, les contenus, les figures, les photos, les dessins du client du site. L'entreprise est donc un prestataire pour fournir une tâche, mais n'exploite pas des droits pendant 70 ans sur ce qu'il a fabriqué! Si un jour l'édition scientifique fonctionnait de cette manière, la disposition de ce dispositif législatif n'entraverait pas cette pratique. 
• La loi permettrait donc l'auto-archivage d'une version acceptée d'un article du Lancet (Elsevier), même si la mise en forme de l'article a été effectuée avant le reviewing. 
• Le dispositif n'entraverait pas l'adoption nécessaire d'une exception au droit d'auteur suisse à des fins de TDM.

Limitations

• Le dispositif ne pourrait s'appliquer qu'à un auteur qui signerait le contrat avec l'éditeur. Si un chercheur-auteur financé par de l'argent public suisse est "seulement" co-auteur d'un article scientifique, et pas signataire du contrat d'édition, la LDIP en matière d'application des contrats ne pourra pas être utilisée.
• Le détenteur exclusif du droit d'auteur et le droit de publication secondaire d'un chercheur-auteur payé par des fonds publics suisses, mais travaillant à l'étranger ne seraient pas assurés, car la LDIP en matière d'application des contrats ne pourrait être utilisée.

La réforme du droit d'auteur en Europe et au Canada

La Commission Européenne en charge de la réforme du droit d'auteur a rendu son projet de loi en septembre 2016, qui est actuellement en consultation. Elle propose l'exception au droit d'auteur à des fins de recherche pour permettre le TDM , pour les universités et les centres de recherches publiques qui ont déjà contracté des licences d'accès, et si le TDM ne poursuit pas des fins commerciales. Ce dernier point a suscité une prise de position immédiate de la Ligue des Bibliothèques Européennes de Recherche (LIBER), demandant l'application de l'exception également à des fins commerciales. Une bonne analyse synthétique aussi a été rédigée par l'EPRIST. En septembre 2016, le Canada a révisé son droit d'auteur en y codifiant une série d'exceptions visant à l'usage équitable, qui s'applique au TDM. Aux USA, GB et Japon, le TDM est couvert par le Fair Use. Fins commerciales ou non, des pays très actifs dans la recherche ont ou auront des outils permettant le TDM, sans frais supplémentaires pour les chercheurs rattachés à une institution publique qui paie déjà des licences d'accès.

Introduction de l'exception au droit d'auteur en Suisse pour le TDM

Pour les contenus de bases de données d'éditeurs sous licences d'abonnement, les archives institutionnelles et thématiques, c'est seulement l'inscription d'une exception au droit d'auteur qui permettrait une fouille sans frais supplémentaire et plus aisée techniquement des articles publiés à des fins de recherche. En effet, l'adoption d'un droit de publication secondaire n'étant pour le moment pas encore très répandu (avant de faire tache d'huile, naturellement!), les contenus de bases d'articles d'éditeurs contiennent peu d'articles dont l'auteur-signataire de contrat n'a pas dû céder son droit d'auteur.

Pour adopter cette exception en Suisse, et pour qu'elle s'harmonise avec l'Europe, la GB et l'Amérique du Nord, elle pourrait s'appuyer sur le rappel du bon sens, déjà énoncé plus haut: le TDM n'exploite pas la mise en page et le formattage des versions d'articles publié, pre-referee ou post-referee, mais leur contenus sous forme d'information, qui ne sont pas protégés par le droit d'auteur, et même la reproduction transitoire ne peut être qualifiée de reproduction de la forme originale.

Conclusions

• Le droit à la publication secondaire dans la LDA et COS, et la détention du droit d'auteur exclusif au chercheur-auteur scientifique dans le règlement de swissuniversities et le COS permettrait un rééquilibrage du rapport de force entre les parties au contrat d'édition. 
• Un auteur pourrait choisir de réaliser l'OA par une publication secondaire, même s'il n'est pas exigé par une agence de financement ou une institution publique, et pourrait choisir la licence de réutilisation ou un copyright sur les versions pre-referee et post-referee. 
• L'exception au droit d'auteur dans la LDA permettrait aux chercheurs de pratiquer le TDM dans les bases de données d'éditeurs sous licences nationales ou institutionnelles déjà payées par les fonds publics et légitimerait le développement d'outil TDM des archives institutionnelles ou thématiques.

Addendum 11.12.2016

Le rapport annuel du groupe RELX (Elsevier) 2015 mentionne, entre autres comme risques principaux pour son business (traduction libre de l'anglais au français) les risques d'érosion de ses revenus par la révision du droit d'auteur, et le libre accès imposés par les agences de financement. Si ces idées sont considérées comme des menaces dans un rapport destiné aux actionnaires, c'est que ces idées ne sont pas si mauvaises pour favoriser l'OA? 

1. "Nous dépendons de marques, du droit d'auteur, de brevets et autres dispositions de propriétés intellectuelles pour établir et protéger nos droits de propriété intellectuelle. Il y a un risque que nos droits soient remis en question, limités, invalidés ou évités, ce qui pourrait impacter les demandes et les prix de nos produits et services (p.60)

  2. "Nos contenus STM, et ceux de nos compétiteurs, sont largement basés sur une base d'abonnements. Il y a un débat continu aux seins des gouvernements, des milieux académiques et des bibliothèques, sur quels contenus et  quels montants seront financés par abonnement ou par les auteurs, ou par les agences de financement des auteurs, et/ou dont une forme sera rendue publique  après une période après la publication. Ces méthodes, si elles sont largement adoptées, pourrait affecter nos revenus des abonnements" (p.61)

Il faut alors réfléchir aux outils de réalisation de l'OA et des données de la recherche pour la recherche financée par la Suisse. Rendez-vous au prochain billet, donc!